NZCK | Neue Zürcher Compliance-Konferenz 2018 | Interview | Lehren aus dem GABA-Fall, Online-Handel, Preissuchmaschinen

Lehren aus dem GABA-Fall, Online-Handel, Preissuchmaschinen

Die Behinderung von Parallelimporten sei unzulässig, entschied das Bundesgericht 2016 in einem vielbeachteten Urteil in Sachen GABA. Prof. Dr. Patrik Ducrey, stellvertretender Direktor und Leiter Dienst Produkte im Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO), nahm dieses Urteil zum Anlass, sich an der Neuen Zürcher Compliance-Konferenz 2018 im Gespräch mit Dr. Daniel Lengauer zu diversen wettbewerbsrechtlichen Fragen zu äussern.

Im Bundesgerichtsurteil in Sachen GABA von 2016 ging es um einen Lizenzvertrag zwischen der Schweizer Zahnpastaherstellerin GABA und einer österreichischen Holding, welcher ein Exportverbot zum Gegenstand hatte. GABA hatte über längere Zeit verhindert, dass Händler GABA-Produkte im Ausland zu günstigeren Bedingungen beschaffen und in der Schweiz billiger verkaufen konnten.

Der Bundesgerichtsentscheid klärte insbesondere die kartellrechtliche Streitfrage, ob Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (sog. „harte Kartelle“) immer erheblich seien und kam zum Schluss, dass diese, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werde, aufgrund ihrer gebietsabschottenden Qualität als grundsätzlich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs anzusehen seien. Das Kriterium der Erheblichkeit gelte jedoch als „Bagatellklausel“; nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs solle die Wettbewerbsbehörden beschäftigen. Der Beweis, dass ein Unternehmen den Wettbewerb „erheblich beeinträchtige“, müsse durch die WEKO leicht zu erbringen sein.

Das Urteil bestätigte nun also, dass die Behinderung von Parallelimporten unzulässig ist.

Professor Ducrey, der bei der mündlichen Urteilsberatung des Bundesgerichts dabei war, hielt fest, dass dieses Urteil die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhe und nun klarstelle, dass Preisabreden, egal, ob zwischen grossen oder kleinen Playern, schlicht nicht gehen.

Weiter wies Ducrey auf die Gefahr von sogenannten Schubladenkartellen hin: Dabei handelt es sich um alte Abreden, die einst getroffen wurden in der Annahme, sie kämen ohnehin nie zum Einsatz. Die Abgrenzung, ob es sich hierbei um eine Abrede oder bloss um einen simulierten Vertrag handle, sei in der Praxis nicht leicht.

Ein solches Schubladenkartell wurde auch im Fall GABA dem Unternehmen zum Verhängnis: Die von der WEKO als unzulässig erachtete Abrede stammte aus dem Jahre 1982, die Verurteilung deswegen folgte erst 2009. Das Argument der GABA, diese Abrede sei schon alt und werde gar nicht mehr gelebt, wurde von der WEKO nicht gehört: Alte Verträge seien zu prüfen und gegebenenfalls aufzulösen, denn auch wenn sie nicht (mehr) angewandt würden, so hätten sie dennoch Gültigkeit. Dieses Versäumnis erstaunte sehr und zeigte, wie wichtig ein gutes Vertragsmanagement ist.

Spezifische Fragen aus der Praxis

Wenngleich die WEKO oftmals als Spielverderberin unter den Compliance-Praktikern gilt, so profitieren diese in ihrer Funktion als Konsumenten doch auch von deren Eingreifen und ihren Kontrollen z.B. im Bereich des Onlinehandels. Spielregeln für diesen Onlinehandel, welche in den Erläuterungen zur Vertikalbekanntmachung der WEKO festgehalten sind, werden in Zeiten der Digitalisierung immer wichtiger, gerade auch für Unternehmen.

Die erwähnten Erläuterungen zeigen anhand von Fallgruppen auf, wie die WEKO und die Gerichte in der Praxis mit Behinderungen des Onlinehandels umgehen. Es wird erklärt, wann eine solche Behinderung eine Wettbewerbsabrede darstellt und unter welchen Umständen sie sanktionierbar ist. Eine Sanktion gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wäre bspw. denkbar, wenn ein Hersteller Vorgaben über unterschiedliche Preise oder Verkaufsgebiete machen würde.

In den besagten Erläuterungen noch offengelassen und nun geklärt wurde die Frage bezüglich Drittplattformverboten: Der EuGH entschied im Dezember 2017, dass das Verbot eines Luxusparfümherstellers gegenüber seinen Händlern, seine Parfüms auch über Drittplattformen wie eBay oder Amazon zu verkaufen, zulässig sei. Das Ziel, den Konsumentinnen und Konsumenten ein einheitliches Verkaufserlebnis zu bieten, welches meist das Luxusimage des Produkts zu übermitteln sucht, stelle keine unzulässige Kundenkreisbeschränkung dar.

Die Schweiz, welche diesbezüglich selber noch keine Fragen zu klären hatte, gedenkt, dieser Vorlage zu folgen oder zumindest nicht strenger zu urteilen.

Ein weiterer Punkt, der immer wieder neue Fragen aufwirft, ist die Thematik des Geoblockings: Dies ist dann der Fall, wenn ein Schweizer Konsument auf einer ausländischen Website nichts bestellen kann, bzw. von der ausländischen auf eine Schweizer Seite umgeleitet wird. Da es sich dabei meist um einseitige Massnahmen innerhalb eines Unternehmens handelt, ist das Kartellgesetz hier nicht anwendbar.

Anders präsentiert sich die Rechtslage, wenn ein Hersteller seine Online-Händler, welche unabhängige Unternehmen sind, im EU-Ausland dazu verpflichten würde, nicht in die Schweiz zu liefern oder Anfragen von Schweizer Kunden auf einen Onlinehändler in der Schweiz umzuleiten. In diesem Fall läge eine Abrede vor.

Eine von der EU kürzlich verabschiedete, aber noch nicht in Kraft getretene Verordnung zu Geoblocking sieht vor, dass es möglich sein muss, innerhalb der EU überall Onlinegeschäfte tätigen zu können. Diese Binnenmarktregelung stellt keine wettbewerbsrechtliche Massnahme dar und verpflichtet die Onlinehändler aber nicht, die Ware an eine bestimmte Adresse zu liefern. Wie sich diese Massnahme in der Praxis entwickeln wird, wird sich erst noch zeigen.

Eine vor allem im Ausland rege geführte Diskussion betrifft die Preissuchmaschinen, welche im Netz Waren- und Dienstleistungsangebote vergleichen und dadurch zu einer Preisvereinheitlichung führen können. Dieser Mechanismus wird oft genutzt, um Preisabreden zu treffen. Die Schwierigkeit besteht hier aber darin festzustellen, wer überhaupt Abredebeteiligter ist und wer nicht. Denn viele Onlinehändler wissen gar nicht, dass ihre Produkte auf derartigen Portalen auftauchen.

Die WEKO nahm in ihren Vertikalbekanntmachungen auch Stellung zu Preisempfehlungen. Eine für die Praxis sehr wichtige Thematik. Gemäss Ziff. 15 seien derartige Empfehlungen unbedenklich, wenn sie öffentlich bekannt und für die Konsumentinnen und Konsumenten einsehbar seien sowie insbesondere nicht aufgrund von Druck oder Anreizen der Hersteller wie eine Preisbindung wirkten.

Professor Ducrey schloss mit Ausführungen über die Beratungspraxis des Sekretariats der WEKO. So könnten bei Unsicherheiten bspw. bei sanktionierbaren Abreden rein informelle Beratungen verlangt werden, die aber bloss die Meinung des Sekretariats widergeben würden und an welche die Kommission nicht gebunden sei. Dieses kostenpflichtige Verfahren sei aufgrund seiner meist zügigen Erledigung beliebt und werde sehr häufig in Anspruch genommen. Hin und wieder publiziere die WEKO eine solche Anfrage, wenn sie praxisbildend sei, so Ducrey. In solchen Fällen würden die Anwälte der Unternehmen ausdrücklich darauf hingewiesen und könnten sich dazu äussern.

Das eher schwerfällige und zeitintensive Widerspruchsverfahren werde hingegen kaum noch genutzt.